DEEL 1 BLOGREEKS “SCHADEVERGOEDING EN MIJNBOUW IN GRONINGEN”: De toepassing van het bewijsvermoeden

DEEL 1 BLOGREEKS “SCHADEVERGOEDING EN MIJNBOUW IN GRONINGEN”: De toepassing van het bewijsvermoeden

In deze blogreeks zullen wij uitgebreid aandacht besteden aan de problematiek die in de afgelopen jaren en nu nog steeds zeer goed voelbaar is in de provincies Groningen en Drenthe. Aardbevingsschade blijft de gemoederen bezig houden. Ons kantoor heeft zowel kennis als ervaring op het gebied van aardbevingsschade en de afwikkeling hiervan.  In deze blog zullen wij stilstaan bij het bewijsvermoeden en de concrete invulling hiervan in de praktijk.  

Het bewijsvermoeden 

Quod erat demonstrandum, oftewel: de bewijslast ligt bij hem die iets beweert, is een oude hoofdregel die tot op de dag van vandaag geldend recht is. In beginsel is het ook meer dan redelijk dat degene die iets wil, moet bewijzen hier recht op te hebben. Echter, deze hoofdregel gaat niet in alle gevallen op. Zo is het niet redelijk van de eigenaar van een woning boven het Groningenveld het bewijs te verlangen van de omstandigheid dat de schade aan de woning is veroorzaakt door mijnbouwactiviteiten. Dit vond de wetgever ook en daarom is er per 1 januari 2017 een zogenaamd bewijsvermoeden in de wet opgenomen. Dit bewijsvermoeden komt erop neer, dat fysieke schade aan gebouwen en werken, die naar aard veroorzaakt zou kunnen zijn door mijnbouwactiviteiten uit het Groningenveld, ook wordt vermoed daardoor te zijn veroorzaakt. De wetgever vond een afwijking van de hoofdregel gerechtvaardigd, omdat de gemelde schade in het merendeel van de gevallen ook daadwerkelijk het gevolg is van bodembeweging door gaswinning. 

Het bewijsvermoeden staat in het Burgerlijk Wetboek en op grond hiervan is het aan de NAM om aan te tonen dat er geen andere oorzaak is van de schade dan bodembeweging als gevolg van de aanleg of exploitatie van het mijnbouwwerk. Indien de NAM er niet in slaagt te bewijzen dat de schade niet is veroorzaakt door de aanleg of de exploitatie van het mijnbouwwerk, draagt zij daarvan het risico. Dat geldt dus ook indien onduidelijk blijft of de schade veroorzaakt is door de aanleg of de exploitatie van het mijnbouwwerk. Ook in dat geval moet de schade door de NAM worden vergoed. 

Het Besluit Mijnbouwschade Groningen voorziet in een publiekrechtelijke afhandeling van schade. Gedupeerden dienen zich te melden bij het Instituut Mijnbouwschade Groningen (het IMG). Het IMG past bij de beoordeling van de aanvragen de regels van het civielrechtelijke aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht toe.  

Voor de toepassing van het bewijsvermoeden in bestuursrechtelijke context heeft het IMG advies gevraagd aan het Panel van Deskundigen. Het Panel heeft geadviseerd dat bij de aanvraag voor vergoeding van fysieke schade het bewijsvermoeden wordt geacht te zijn weerlegd indien in een concreet geval evident en aantoonbaar een andere oorzaak als uitsluitende oorzaak voor de fysieke schade valt aan te wijzen. Dit is een iets “strengere” benadering dan het door de wetgever beoogde bewijsvermoeden. Deze benadering past ook goed binnen de doelstelling van een ruimhartige en voortvarende afhandeling van de schade en wordt geacht meer in het voordeel te zijn van de gedupeerde. Of dit zo is valt nog te bezien.  

 

Hoe werkt het bewijsvermoeden in een concreet geval?  

De gemelde schade wordt in opdracht van het IMG beoordeeld door een deskundige. De deskundige gaat op basis van het bewijsvermoeden in zijn onderzoek ervan uit dat de schade is veroorzaakt door mijnbouw, tenzij sprake is van een andere aanwijsbare oorzaak. Zelfs al is het voor de deskundige aannemelijk dat de schade niet door mijnbouw is veroorzaakt of verergerd, dan nog moet er een andere aanwijsbare oorzaak zijn voor de schade. Zonder deze andere aanwijsbare oorzaak is het bewijsvermoeden niet weerlegd en wordt de schade geacht te zijn veroorzaakt door mijnbouw.  

Is er sprake van een andere aanwijsbare oorzaak voor de schade, dan mag het IMG de bevindingen van de deskundige in een concreet geval niet zomaar overnemen. Het IMG dient te toetsen aan de hand van welke feiten en omstandigheden de deskundige tot de conclusie is gekomen dat met een voldoende mate van zekerheid een andere uitsluitende oorzaak van de schade valt aan te wijzen. De deskundige dient de motivering in zijn adviesrapport hiervoor voldoende begrijpelijk en specifiek te maken.  

Het IMG acht het bewijsvermoeden pas weerlegd, indien de deskundige een hoge mate van zekerheid heeft over de oorzaak van de door hem aangewezen schade. Dit betekent overigens niet dat de deskundige er 100% zeker van moet zijn wat de oorzaak van de schade is, maar de lat ligt ‘tamelijk hoog’. 

Hebt u ook te maken met schade en komt u hier niet mee verder? Neemt u gerust contact op met

Anna Kwint via kwint@forumlaw.nl 

   

 

Help! Mijn werknemer verhuist naar Duitsland….

Help! Mijn werknemer verhuist naar Duitsland….

Help! Mijn werknemer verhuist naar Duitsland…..

Op zich iets dat met enige regelmaat voorkomt. Nederlanders kopen regelmatig een voor Nederlandse begrippen goedkoop huis in Duitsland en gaan daar vervolgens wonen. Niets aan de hand voor de Nederlandse werkgever zou je zeggen. A fact of life. Toch is dat niet helemaal waar helaas. Stel de Nederlandse werknemer disfunctioneert of er is een andere grond om het dienstverband te willen beëindigen waarvoor je in Nederland met een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter zou uitkomen. Na de verhuizing is dat ontbindingsverzoek nog wel mogelijk, echter is de Nederlandse kantonrechter daarvoor internationaal niet meer bevoegd! De Europese wetgever heeft bepaald dat voor gerechtelijke procedures in arbeidszaken van de werkgever tegen de werknemer alleen de rechter van de woonplaats van de werknemer nog internationaal bevoegd is. Dat betekent dus dat een dergelijk ontbindingsverzoek zou moeten worden ingediend bij het bevoegde Duitse Arbeitsgericht. Op zich duidelijk zou je zeggen. Deze regel leidt echter tot tal van problemen. Ga maar na, je moet een dergelijk ontbindingsverzoek indienen bij een rechter die een dergelijke procedure in zijn eigen recht helemaal niet kent. De rechter dient dat verzoek vervolgens ook nog eens te beoordelen naar het op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde Nederlandse arbeidsrecht dat hij ook niet kent. Dat is temeer een probleem, nu het Duitse en Nederlandse arbeidsrecht zeer sterk van elkaar verschillen. Leg een Duits Arbeitsgericht de werking van het toch al ingewikkelde Nederlandse ontslagrecht maar eens uit…..  Daar waar je nog zelf invloed hebt op de helderheid waarmee je de Duitse rechter over de werking van het Nederlands ontslagrecht informeert en hem de “bouwstenen” kunt aanreiken om tot een beslissing te komen, is er een factor waar je helaas weinig invloed op hebt en dat is de factor tijd! Een Arbeitsgerichtsprozess in Duitsland duurt, zeker naar Nederlandse begrippen, in verband met de manier waarop deze  procedure in Duitsland is opgetuigd, relatief lang. Als het dan ook nog een procedure betreft waarin een rechter Nederlands recht moet toepassen, leidt dat niet zelden tot extra vertraging. Alle genoemde omstandigheden en met name de factor tijd, helpen de werknemer vaak in zijn onderhandelingspositie tegen de werkgever. In die onderhandelingen mogen overigens bij het overleg over een schikking de verschillen tussen het Duitse Arbeitslosengesetz en de Nederlandse Werkloosheidswet niet worden vergeten! Voor hulp in een dergelijke kwestie ben ik u graag behulpzaam.

Mr Jos Janssen
Advocaat(Groningen) en Rechtsanwalt (Hamburg)
FORUM Advocaten & Rechtsanwalt
Hereweg 95b
9721AA Groningen
0031 (0)50 3052074
0031 (0)6 21822788
janssen@forumlaw.nl

Arbeidsrechtelijke gevolgen Wet bestuur en toezicht rechtspersonen

Arbeidsrechtelijke gevolgen Wet bestuur en toezicht rechtspersonen

Op 10 november heeft de Eerste Kamer het langverwachte wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen aangenomen. In deze wet worden enkele regels ten aanzien van bestuur en toezicht, die al van toepassing waren op kapitaalvennootschappen, ook van toepassing verklaard op andere rechtsvormen, zoals verenigingen en stichtingen. Deze wet heeft echter ook arbeidsrechtelijke gevolgen voor de bestuurder van een stichting.

Ten gevolge van de wetswijziging wordt wettelijk vastgelegd dat de rechter de arbeidsovereenkomst tussen de bestuurder en de stichting niet meer kan herstellen. Kort gezegd wordt de arbeidsrechtelijke positie van de bestuurder van de stichting gelijkgetrokken met die van de bestuurder van de NV en de BV. Voor deze bestuurders is het gewone arbeidsrecht niet van toepassing.

Wat betekent dit concreet?

De preventieve ontslagtoets komt te vervallen. De arbeidsovereenkomst van de bestuurder kan door het daartoe bevoegde orgaan – doorgaans door de raad van toezicht – eenvoudig worden opgezegd en de bestuurder kan geen herstel van zijn arbeidsovereenkomst bij de rechter afdwingen.

Mogelijk heeft de bestuurder wel recht op een billijke vergoeding. Voor het ontslag dient namelijk wel een redelijke grond aanwezig te zijn. Wanneer deze er – achteraf – niet geweest blijkt te zijn, dan heeft de bestuurder recht op een billijke vergoeding.

Verwacht wordt dat het wetsvoorstel op korte termijn in werking zal treden.

Meer weten over de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen? Neem contact op met Jan Bouwe Rijpkema of Danielle Kneppel

ZZP’er of werknemer? De Hoge Raad spreekt zich uit

ZZP’er of werknemer? De Hoge Raad spreekt zich uit

De Hoge Raad heeft op 6 november jl. een belangrijk arrest gewezen over de kwalificatievraag van arbeidsovereenkomsten.

Van een arbeidsovereenkomst is sprake wanneer tegen loon, voor een zekere tijd arbeid wordt verricht terwijl tussen partijen een gezagsverhouding bestaat. Het verschil met een zzp’er is dat er geen sprake van een gezagsverhouding is. De overeenkomst met een zzp’er kwalificeert als een overeenkomst van opdracht.

Tot voorheen werd voor de beoordeling van de arbeidsverhouding tussen partijen niet alleen gekeken naar de feitelijke invulling van de overeenkomst, maar ook naar de partijbedoeling bij het aangaan van de overeenkomst. Met andere woorden, hebben partijen de bedoeling gehad een arbeidsovereenkomst te sluiten of (juist) niet? Deze leer wordt geduid als de Groen/Schroevers leer.

In haar arrest van 6 november jl. heeft de Hoge Raad bepaald dat voor de kwalificatie van de arbeidsverhouding de bedoeling van partijen niet langer van belang is. Waar het om gaat is of de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Of partijen ook de intentie hadden om met elkaar een arbeidsovereenkomst aan te gaan, doet dus niet meer ter zake.

De uitspraak zal tot gevolg kunnen hebben dat er in de praktijk eerder sprake is van een arbeidsovereenkomst dan voorheen. Passages in de considerans van de overeenkomst als ‘partijen beogen uitdrukkelijk geen arbeidsovereenkomst met elkaar aan te gaan’, lijken hun betekenis verloren te hebben. Het risico voor opdrachtgevers is dat – wanneer sprake is van verkapt werknemerschap – het arbeidsrecht met de daarin opgenomen beschermende bepalingen voor werknemers van toepassing blijkt te zijn.

Of er in de praktijk veel gaat veranderen, is nog maar de vraag. De uitspraak geeft zzp’ers ‘een stok om mee te slaan’, maar met stok zal alleen geslagen worden als de zzp’er daar belang bij heeft. Veel zzp’ers kiezen juist bewust voor de zzp-constructie vanwege de vrijheid en flexibiliteit en willen niet gebonden zijn aan een arbeidsovereenkomst. Zolang de zzp’er tevreden is met de constructie, zal er geen reden zijn om een arbeidsovereenkomst te claimen.

De beoordelingswijze is overigens niet nieuw en kennen we al vanuit het fiscale recht en het sociaal verzekeringsrecht. De fiscus kijkt voor de loonheffing naar de feitelijke situatie en behandelt de zzp’er die als verkapte werknemer (schijnzelfstandige) functioneert al als een werknemer. Ook in het sociaal zekerheidsrecht wordt getoetst aan de hand van de feitelijke werkelijkheid. De uitspraak van de Hoge Raad zorgt dus vooral voor duidelijkheid en uniformiteit.

Bovendien past de uitspraak binnen de brede (maatschappelijke) discussie van de afgelopen jaren over de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst. Zowel vanuit de wetgever als rechtspraak zien we dat een halt wordt toegeroepen aan schijnconstructies. Denk aan de Deliveroo- en Uberuitspraak en het rapport van de Commissie Borstlap ‘In wat voor een land willen wij werken’.

In het kader van deze ontwikkeling is al eerder voorgesteld om aan de hand van andere criteria vast te gaan stellen of iemand een werknemer is. Het laatste woord hierover is dus nog (lang) niet gezegd.

Corona steun- en herstelpakket

Corona steun- en herstelpakket

Op 28 augustus jl. kondigde het kabinet een nieuw steun- en herstelpakket aan per 1 oktober 2020. Het pakket loopt tot 1 juli 2021 en is gestoeld op drie pijlers: steun, helpen aanpassen en investeren.

De bestaande regelingen NOW, Tozo en TVL worden verlengd. Daarnaast blijven de extra, verruimde en meer toegankelijke kredietverlening en garanties aan kleine en middelgrote ondernemingen ook na 1 oktober a.s. beschikbaar. Eveneens blijft de mogelijkheid bestaan om belastinguitstel te vragen.

Nieuw is dat het kabinet maatregelen treft gericht op het stimuleren van investeringen en geld uittrekt voor begeleiding, waaronder om- en bijscholing, door het UWV en gemeenten bij het vinden van nieuw werk.

Tegemoetkoming loonkosten (NOW 3.0)

Het doel van de NOW-regeling blijft het ondersteunen van werk en inkomen. Maar de regeling zal in afgeslankte vorm worden voortgezet, zodat bedrijven en werknemers zich geleidelijk kunnen gaan aanpassen aan de nieuwe economische situatie. NOW 3.0 geldt van 1 oktober a.s. tot 1 juli 2021 en kent drie tijdvakken van drie maanden. Het minimale omzetverlies blijft over de periode van 1 oktober 2020 tot 1 januari 2021 20%. Met ingang van 1 januari 2021 moet er sprake zijn van een omzetdaling van ten minste 30%.

De tegemoetkoming voor loondoorbetaling wordt in stappen afgebouwd. Vergoedingspercentages zullen geleidelijk dalen van maximaal 80% over het eerste tijdvak, naar maximaal 70% over het tweede tijdvak en maximaal 60% over het derde tijdvak.

Tegenover de afbouw van de vergoeding, bestaat de mogelijkheid om de loonsom geleidelijk te laten dalen met 10%, 15% en 20% zonder dat dit ten koste gaat van de subsidie (vrijstellingspercentage). Het maximaal te vergoeden loon wordt in het derde tijdvak (april, mei, juni 2021) verlaagd naar maximaal 1 keer het dagloon.

De korting bij bedrijfseconomisch ontslag komt te vervallen.

Voor elk tijdvak kan een werkgever besluiten wel of geen aanvraag te doen. Ook als een werkgever geen gebruik heeft gemaakt op de NOW 1.0 of 2.0, kan gebruik worden gemaakt van NOW 3.0.

Aanvragen NOW 3.0 kunnen worden gedaan vanaf 16 november a.s., met terugwerkende kracht tot 1 oktober. NOW 2.0 kon tot en met 31 augustus a.s. worden aangevraagd.

Inkomensondersteuning zelfstandigen (Tozo 2.0)

Ook de Tozo wordt verlengd tot 1 juli 2021. Anders dan in de huidige Tozo-regeling kunnen ondernemers met beschikbare geldmiddelen (zowel zakelijk als privé) van meer dan € 46.520,- geen aanspraak meer maken op de aanvullende uitkering. Daarnaast gaan gemeenten uiterlijk vanaf 1 januari 2021 extra ondersteuning bieden aan zelfstandig ondernemers, zoals bij- of omscholing en heroriëntatie.

Tegemoetkoming vaste lasten MKB (TVL 2.0)

De TVL wordt eveneens verlengd tot 1 juli 2021, vanaf 1 oktober a.s. opgedeeld in drie periodes van drie maanden. Voor iedere periode dient een nieuwe aanvraag te worden gedaan. De ondernemer dient minimaal € 4.000,- aan vaste lasten te hebben over vier maanden (in huidige regeling is dit drie maanden). Het maximale subsidiebedrag per periode wordt verhoogd van € 50.000,- naar € 90.000,-. De huidige grens van 30% omzetverlies wordt tot 31 december a.s. gehandhaafd. Daarna wordt de grens
voor omzetverlies in stappen verhoogd.

De precieze voorwaarden van de regelingen worden op dit moment nader uitgewerkt en zullen uiterlijk 1 oktober a.s. bekend worden gemaakt.

Verwarde mensen verdienen meer zorg

Verwarde mensen verdienen meer zorg

Verwarde mensen die gedwongen worden opgenomen worden slachtoffer van de maatregelen rond het coronavirus. Ze hebben vaak geen idee wat hen overkomt.

Mijn praktijk als advocaat in Groningen bestaat grotendeels uit strafzaken en zaken rond de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz). Deze laatste wet gaat over personen met een psychische stoornis, waarbij de burgemeester en rechter iemand kunnen verplichten bepaalde zorg te ondergaan als dit nodig is om nadeel voor zichzelf of anderen te voorkomen. Door de coronacrisis is mijn strafpraktijk grotendeels tot stilstand gekomen: zittingen gaan niet door, tenzij het gaat om personen in voorlopige hechtenis, en de politie houdt veel minder verdachten aan omdat de criminaliteit sterk afneemt en omdat de prioriteiten nu anders liggen. Dit geldt echter niet voor de Wvggz. Immers, geestelijke problemen trekken zich niets aan van een besmettelijk virus en worden mogelijk alleen maar groter doordat de hulpverlening het aantal contacten juist noodgedwongen beperkt, met alle gevolgen van dien. Daar komt nog bij dat verwarde personen vaak niet begrijpen waarom bepaalde maatregelen worden genomen, zoals het houden van voldoende afstand of het niet toelaten van bezoek.

Zitting

In gewone tijden bezoek ik als advocaat in dergelijke zaken mijn cliënt in de kliniek waar hij (of zij) is opgenomen en probeer ik de aanleiding tot de gedwongen opname en het mogelijke vervolgtraject te bespreken. Of dit lukt, hangt sterk af van de geestelijke toestand van mijn cliënt op dat moment en of hij daarnaast onder invloed van medicatie en/of andere middelen is. Vervolgens vindt binnen enkele dagen een zitting plaats. Een rechter en een griffier komen in de instelling langs om met de patiënt, zijn advocaat en de behandelaars te spreken over de noodzaak van een gedwongen opname en de duur daarvan. Vervolgens neemt de rechter – vaak mondeling direct aan het einde van de zitting – een beslissing en weten de betrokken partijen waar zij aan toe zijn voor de komende periode.

Ongezien weglopen

In tijden van corona is echter alles anders. Een bezoek aan de instelling is vaak niet mogelijk in verband met de lockdown. Wel is telefonisch contact mogelijk. Gaat het om een vaste cliënt die jij als advocaat al geruime tijd kent en vice versa, dan verloopt dit soms nog wel redelijk, mits de cliënt niet al te zeer in de war is. Is het echter een nieuwe cliënt, dan ligt het moeilijker. De gedwongen opgenomen cliënt krijgt dan een telefoon in handen met het bericht dat een wildvreemde advocaat hem wil spreken over zijn opname. Vaak snapt hij dit niet en denkt hij dat de advocaat juist verantwoordelijk is voor zijn opname of wil hij de advocaat niet spreken omdat hij immers deze helemaal niet ingeschakeld heeft. Om op deze manier goed contact te leggen en een soort vertrouwensband op te bouwen om vaak zeer persoonlijke zaken te bespreken, is begrijpelijkerwijs niet zelden (te) veel gevraagd. Vervolgens vindt een aantal dagen later een telefonische zitting plaats, waarbij iemand over de telefoon meedeelt dat hij of zij een rechter is die gaat beslissen over de voortzetting van het gedwongen verblijf en/of benodigde zorg. Ook de advocaat en een behandelaar nemen deel aan dit gesprek, waarbij die laatste soms lijfelijk bij de patiënt aanwezig is. Zo’n gesprek met meerdere personen is vaak al onoverzichtelijk, laat staan voor een verwarde persoon. Het is mij daarbij al enkele keren overkomen dat de patiënt tijdens de telefonische zitting wegliep zonder dat de andere deelnemers aan het gesprek dit merkten. Of de patiënt aan het eind van het gesprek vervolgens de telefonisch gegeven beslissing van de rechter begrijpt – laat staan accepteert – is sterk de vraag.

Interactie

Kan en moet het anders, rekening houdend met de corona-voorschriften? Ja, de zitting in de kliniek kan mogelijk plaatsvinden in een grote zaal met voldoende onderlinge afstand. Als dit niet kan, zou gekozen moeten worden voor een Skype-verbinding, zodat de betrokkenen elkaar kunnen zien. Dan kun je beter opmerken of iemand iets begrijpt en emoties waarnemen. En ook dat iemand boos wegloopt! Meer interactie is dan mogelijk, waardoor de kwaliteit van de zitting stijgt. Dit vergt misschien veel inspanningen en ik begrijp zeer goed dat bijzondere tijden bijzondere maatregelen met zich meebrengen en dat ieder zijn best doet om een en ander zo goed mogelijk te laten verlopen. Maar juist deze personen verdienen een uiterste inspanning om de zaken zo normaal mogelijk te laten verlopen!